A. Twee soorten verhoudingen
Het recht regelt talrijke aspecten van onze maatschappij en komt tussen in alle verhoudingen, of het nu gaat om onze verhoudingen met andere burgers of onze verhouding met de overheid. Van alle rechtsgeleerde indelingen van ons hedendaagse recht in takken of vakken is de grootste breuklijn dan ook die tussen publiekrecht en privaatrecht. Het publiekrecht beheerst bepaalde verhoudingen tussen de overheid en particuliere personen (dit kunnen zowel mensen van vlees en bloed als rechtspersonen zijn, zie thema Basisbegrippen) - bepaalde verticale verhoudingen dus - alsook de (verticale en horizontale) verhoudingen tussen overheden en overheidsinstellingen en -organen onderling. Relaties tussen particuliere personen onderling (horizontale verhoudingen) en bepaalde verhoudingen tussen de overheid en particuliere personen worden dan weer door het privaatrecht geregeld.
De lijn tussen publiek- en privaatrecht is helaas niet altijd even duidelijk. Op een en dezelfde situatie zijn vaak diverse aspecten én van privaat- én van publiekrecht van toepassing. Wie bijvoorbeeld een grond (privaatrechtelijk) verkoopt, moet bij de (publiekrechtelijk georganiseerde) notaris langsgaan, bepaalt vrij de (privaatrechtelijke) prijs, maar wordt daarop wel (publiekrechtelijk) belast. Ook inhoudelijk neigen publiek- en privaatrecht op vele terreinen meer en meer naar elkaar toe. Zo krijgen de beginselen van behoorlijk bestuur uit het publiekrecht (zie thema Hiërarchie van de normen) meer en meer een invulling, die goed vergelijkbaar is met de werking van de goede trouw in het privaatrechtelijk verbintenissenrecht. Voor een aantal aspecten van hun dienstverlening en openbare werken doen overheden steeds meer een beroep op publiek-private samenwerking (PPS). Sommigen pleiten dan ook voor het zogenaamde jurisdictioneel monisme, dit is de afschaffing van de administratieve rechtbanken, omdat zowel de horizontale als de verticale rechtsverhoudingen nu eenmaal door hetzelfde recht zouden moeten worden beheerst. Zo oordelen nu al de arbeidsgerechten over problemen van zowel (privaatrechtelijke) arbeidsverhoudingen als (eerder publiekrechtelijke) sociale rechten.
Zoals uit de bovenstaande omschrijving van publiek- en privaatrecht blijkt, zijn er sommige verhoudingen tussen de overheid en particuliere personen die door het publiekrecht worden beheerst, maar andere die door het privaatrecht worden geregeld. Welke verhoudingen worden nu precies door de ene rechtstak en welke door de andere gereguleerd? De rechtspraak en de rechtsleer hebben criteria ontwikkeld om beide soorten verhoudingen van elkaar te scheiden. Onder “C. Criteria voor het onderscheid” gaan we op de belangrijkste onderscheidingscriteria in. Eerst moet evenwel duidelijk gemaakt worden waarom het de iure van belang is een onderscheid te (blijven) maken, al is dit de facto moeilijk.
B. Belang van het onderscheid
Ondanks een steeds verdere verstrengeling is het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht nog altijd van belang, in de eerste plaats omwille van de bevoegdheid van de rechtbanken. Wie met een juridisch probleem zit en gelijk wil krijgen, moet weten bij welke rechtbank hij dit gelijk moet halen. Administratieve rechtbanken (en in principe ook strafrechtbanken) zijn bevoegd voor de verticale relaties, burgerlijke rechtbanken voor de horizontale. Wie bijvoorbeeld ruzie heeft met zijn buur, omdat deze dag en nacht keiharde housemuziek draait, zit met een privaatrechtelijk probleem. Hij zal naar de burgerlijke rechtbank moeten stappen, in dit geval de vrederechter, die bevoegd is inzake burenhinder. Wie daarentegen vaststelt dat zijn buur, met een omgevingsvergunning een fabriek begint te bouwen vlak naast zijn eigendom en vreest dat dit stof-, geur- en lawaaihinder met zich zal meebrengen, zal die (publiekrechtelijke) vergunning moeten aanvechten en dus naar de administratieve rechter stappen. De hinder die de fabriek veroorzaakt, is een privaatrechtelijk probleem; de vraag of de overheid die activiteit wel mocht vergunnen een publiekrechtelijk.
Ook wat de juridische terminologie betreft, is het van belang om te weten in welk rechtsdomein men aan het werk is. Een woord als "concessie" bijvoorbeeld, dat in het algemeen taalgebruik gewoon toegeving betekent, staat juridisch voor het van overheidswege ter beschikking stellen aan een particulier van een stuk openbaar domein om er winstgevende activiteiten op uit te oefenen (bv. een caféterras op de dijk of op de markt). Dit is dus een publiekrechtelijke aangelegenheid. In het privaatrecht (en meer bepaald in het ondernemingsrecht) daarentegen houdt een concessie in dat een exclusief distributierecht wordt verleend door een private producent, invoerder of hoofdverdeler aan een private (onder)verdeler (voorbeelden zijn legio in de handel in merkauto’s). Afhankelijk dus van de context waarbinnen gewerkt wordt, kan eenzelfde begrip verschillende ladingen dekken.
Ook sommige denkcategorieën en concepten zijn typisch voor de ene of de andere rechtstak. Zo speelt het begrip van de goede trouw een zeer belangrijke rol in het privaatrecht, terwijl in het publiekrecht, meer bepaald het administratieve recht, eerder de beginselen van behoorlijk bestuur richtinggevend zijn. Wanneer het in een privaatrechtelijke situatie niet helemaal duidelijk is hoe een bepaalde norm moet worden toegepast, dan moet die norm volgens de goede trouw worden geïnterpreteerd. Men gaat namelijk kijken wat in alle redelijkheid en billijkheid de ene partij van de andere zou mogen verwachten. In publiekrechtelijke relaties moeten normaal gezien evenzeer gewekte verwachtingen ingelost worden, maar hier zal tevens een belangrijke rol weggelegd zijn voor principes zoals de continuïteit van de openbare dienst. Omwille van het algemeen belang is de verticale relatie in het publiekrecht nu eenmaal geen relatie tussen gelijken. Zo moet er in het strafrecht of fiscaal recht steeds strikt geïnterpreteerd worden, omdat de gedaagde of belastingplichtige als zwakke partij beschermd wordt tegen de machtige staat (al zijn sommige private (rechts)personen de facto soms sterker dan de overheid).
Ten slotte is het evident dat ook en vooral qua heuristiek de indeling in publiekrecht en privaatrecht, met vaak arbitraire keuzes wat de afgrenzing tussen beide betreft, zijn belang heeft. Handboeken, encyclopedieën, wetboeken, bibliotheken … zijn ingedeeld volgens publiek- en privaatrecht en verder in de bijzondere takken, waarover verder meer.
C. Criteria voor het onderscheid
Een sluitend criterium om uit te maken of een probleem publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk is, bestaat eigenlijk niet. Louter voortgaan op de aard van de partijen volstaat in elk geval niet. Als je een vangrail van de autosnelweg ramt en door het Vlaamse Gewest verzocht wordt om 3.743 euro schadevergoeding te betalen, dan betaal je weliswaar aan de overheid, maar op basis van de burgerlijke aansprakelijkheid. Het betreft hier een privaatrechtelijke verhouding aangezien de overheid hier geen eigen overheidsprivilege uitoefent. Had je de haag van mijn buur geramd, dan zou je ook moeten betalen, en nog wel op basis van dezelfde regels, namelijk die van de burgerlijke aansprakelijkheid. De relatie tussen iemand die schade geleden heeft en degene die door zijn fout die schade veroorzaakt heeft, is met andere woorden altijd een horizontale relatie. Wanneer daarentegen het Vlaamse Gewest jou 510 euro onroerende voorheffing vraagt, dan is dit wel een publiekrechtelijke handeling. Het heffen van belastingen is wettelijk geregeld en geniet bepaalde publieke voorrechten. Als je niet vrijwillig betaalt, dan zal de overheid beslag kunnen leggen op je goederen en met de opbrengst van de verkoop ervan de belasting voldoen. De overheid kan jou daartoe dus dwingen, wat niet het geval zou zijn als je bijvoorbeeld 510 euro geleend hebt van jouw oom en je hem niet terugbetaalt. Jouw oom zou dan eerst “zijn gelijk moeten halen” bij de rechtbank en pas dan met een vonnis, uitvoerbaar verklaard door de overheid, beslag kunnen laten leggen door tussenkomst van een openbaar ambtenaar, de gerechtsdeurwaarder. Grijpen we terug naar het voorbeeld van de ramschade: als je de 3.743 euro niet vrijwillig betaalt aan het Vlaamse Gewest, dan zal het gewest jou moeten dagvaarden. In tegenstelling tot het geval van de belasting, kan de overheid hier niet meteen beslag leggen. Bij de belasting handelt de belastingdienst als orgaan van de overheid, bij de vangrailschade handelt de wegendienst als orgaan van de overheid. Volgens het organiek criterium zou er dus in beide gevallen sprake zijn van een overheid. Maar zoals de bovenstaande voorbeelden illustreren, kan het onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke verhouding niet gemaakt worden door de vraag te beantwoorden of de tegenpartij van de particulier een (orgaan van) de overheid is.
Volgens een ander criterium moeten we kijken of een bepaalde handeling gesteld is vanuit het geweldmonopolie of machtmonopolie. In de loop van de geschiedenis is de overheid erin geslaagd dat monopolie naar zich toe te trekken. Niemand anders dan de overheid mag in onze maatschappij geweld gebruiken (zoals iemand gevangen zetten of beslag leggen op iemands goederen). Om het onderscheid te maken tussen publiekrecht en privaatrecht, kunnen we daarom kijken of een bepaalde handeling gesteld wordt vanuit dat monopolie. Deze historische benadering is echter voor de hedendaagse praktijk nogal zwaar op de hand. Met hedendaagse terminologie zouden we het er beter op houden dat handelingen van privaatrechtelijke instellingen toch als overheidshandelingen beschouwd kunnen worden wanneer die instellingen een deel van het openbaar gezag uitoefenen. Met de wettige beslissingen van een overheidsgezag moet door iedereen rekening gehouden worden. Zo zijn er instanties die, zonder een overheid te zijn, ook beslissingen nemen die door iedereen erkend moeten worden. Dit zijn derdenbindende beslissingen. Als een erkende private school bijvoorbeeld een diploma uitreikt, dan moet iedereen dit diploma als geldig erkennen, ook al is die (privé)school geen overheid. De school oefent hier als het ware de functie van een overheid uit. De mogelijkheid om met een bepaalde handeling anderen zonder hun toestemming te binden, is dan ook een functioneel criterium om uit te maken of het al dan niet om een publiekrechtelijke handeling gaat.
Een ander criterium, minder sluitend maar wellicht eenvoudiger te hanteren, is het nutcriterium. Als iets van algemeen belang is of strekt tot nut van het algemeen (van de mens, het land, het welzijn, de cultuur, de gezondheid…), dan bevinden we ons op publiekrechtelijk terrein. Heeft de maatschappij er als dusdanig geen direct belang bij, maar enkel een (of meer) particuliere partij(en), dan bevinden we ons op privaatrechtelijk terrein. Als we het voorbeeld van de sociale verzekering van de zelfstandige nemen, dan stellen we vast dat de maatschappij er in haar geheel baat bij heeft dat iedereen verzekerd is (wie uit de boot valt, zal namelijk moeten leven op kosten van allen). De regel die elke zelfstandige verplicht om zich te verzekeren is dus een regel van publiekrecht. Het concrete verzekeringscontract daarentegen heeft enkel en alleen belang voor de individuele verzekerde en zijn verzekeraar en wordt dus beheerst door het privaatrecht.
Ook het nutcriterium is echter niet altijd sluitend. Juristen twisten dan ook wel eens onderling over de plaats van een bepaald juridisch probleem of zelfs van een hele rechtstak in het ruimere geheel. Zo bevat het Gerechtelijk Wetboek bepalingen in verband met de hiërarchie van de rechtbanken, hun onderscheiden bevoegdheden, de actoren van justitie en de regels voor de procesvoering. Deze procedurevoorschriften zijn regels van gerechtelijk recht en worden doorgaans gerechtelijk privaatrecht genoemd, omdat het om de voorschriften gaat waaraan een procedure moet beantwoorden waarin privaatrechtelijke problemen beslecht worden. Sommigen leiden hieruit af dat ook deze procedureregels privaatrechtelijk van aard zijn. Als je in een geschil tussen twee privépersonen geen oplossing bereikt, dan moet je immers naar de rechtbank om jouw gelijk te halen. De bedoeling of het nut van de regels van het Gerechtelijk Wetboek bestaat erin een probleem van horizontale relaties op te lossen en dus is het privaatrecht. Neen, zeggen anderen. Hoe de hiërarchie van de rechtbanken in elkaar zit, is wezenlijk een verhouding tussen overheidsinstellingen en dus publiekrecht; het proces zelf is een relatie van een, twee of meer (particuliere) partijen met of via een (gerechtelijke) overheid en dus betreft het een verticale relatie en gaat het bijgevolg om publiekrecht. Is het gerecht overigens niet een "openbare dienst", georganiseerd en betaald door publieke middelen? Wie heeft het bij het rechte eind? Dat is eigenlijk niet te zeggen, omdat in het gerechtelijk recht publiek- en privaatrechtelijke verhoudingen samenkomen.
Dat het criterium van het geweldmonopolie eigenlijk beter is dan het nutcriterium om het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht te maken, blijkt uit het feit dat de overheid gebruik kan maken van privaatrechtelijke technieken om een doelstelling van algemeen nut te bereiken. Stel dat het gemeentebestuur jouw huis in het centrum van het dorp wil afbreken om een rotonde aan te leggen en op die manier de verkeersveiligheid te verbeteren. De doelstelling is duidelijk van openbaar nut. Het bestuur kan nu ter realisatie ervan een publiekrechtelijke techniek hanteren. Vanuit het geweldmonopolie kan de overheid zich inderdaad met dwang meester maken van jouw huis. De wet voorziet in een onteigeningsregeling, die de overheid toelaat om, op voorwaarde van een billijke en voorafgaande vergoeding, eigenaar te worden, ook als de onteigende niet akkoord gaat (art. 16 Gw.). De overheid is echter niet verplicht deze publiekrechtelijke techniek te gebruiken. Het college van burgemeester en schepenen kan ook vriendelijk met jou praten en in der minne tot een aankoopovereenkomst komen. Het resultaat is hetzelfde: de gemeente wordt in beide gevallen eigenaar van jouw huis waarna ze tot afbraak kan overgaan om de rotonde te realiseren. Bij de minnelijke koop zijn echter de gewone regels van het burgerlijk recht van toepassing, alsof het om een koop tussen twee particulieren zou gaan. Hier maakt de overheid dus geen gebruik van haar geweldmonopolie, maar past ze een privaatrechtelijke techniek toe.