Historisch is de gewoonte de belangrijkste bron van recht. Eeuwen geleden ontstonden rechtsnormen spontaan, zonder dat ze door een rechter of een wetgever uitgedrukt werden. Door de verschriftelijking van het recht en de versteviging van de overheidsgreep op alle facetten van het sociale leven is de rol van het gewoonterecht of costumier recht echter voortdurend teruggedrongen, zodat het nu nog slechts een zeer geringe betekenis heeft. Eigenlijk gaat het om regels die ontstaan als een gevolg van een ononderbroken reeks van handelingen, die de gestelde machten, of de rechtssubjecten met erkenning door de gestelde machten, hebben verricht en waarbij men ervan uitgaat dat die handelingen voor rechtmatig moeten worden gehouden.
Gewoonterecht houdt dus in essentie twee elementen in: een herhaalde gedraging en een door de overheid erkende of opgelegde sanctie ervan. We kunnen beide aspecten respectievelijk de objectieve en de subjectieve component van het gewoonterecht noemen. De objectieve component bestaat erin dat eenzelfde situatie steeds aanleiding geeft tot eenzelfde juridisch gevolg. Het is de vaststelling dat een bepaalde maatschappelijke verhouding zich steeds op dezelfde manier voordoet. Het moet inderdaad om een maatschappelijke of in de maatschappij frequent voorkomende handeling gaan, niet om een puur individuele. Anderzijds moet er in de concrete maatschappelijke verhouding ook een keuze mogelijk zijn. Het rechtssubject moet kunnen kiezen uit verschillende alternatieven. De vrije wil mag niet uitgesloten zijn. Zo is het geen rechtsgewoonte dat mensen eten, omdat mensen volgens hun natuur nu eenmaal moeten eten. Zelfs vooraleer de Verkeerswet bestond, was het bijvoorbeeld in Engeland de gewoonte dat het verkeer links reed, terwijl dit op het vasteland rechts gebeurde. In de frequent voorkomende verkeerssituaties handelde iedereen (minstens de meesten) dus steeds op dezelfde wijze, terwijl er nochtans alternatieven waren. Op zichzelf is deze maatschappelijke herhaling of dit vast sociaal patroon niet voldoende. Om van een rechtsgewoonte te kunnen spreken, moet ook noodzakelijkerwijze de tweede component aanwezig zijn, namelijk het (subjectieve) maatschappelijke aanvoelen dat het zó moet, omdat men anders gesanctioneerd wordt. Als de meeste mensen zich ’s morgens eerst aankleden vooraleer ze naar de bakker gaan en ontbijten, dan kan dit wel een maatschappelijke gewoonte zijn, maar het is geen rechtsgewoonte. Niemand (of minstens de meesten toch niet) vindt immers dat wie in zijn pyjama ontbijt of bij de bakker verschijnt, gesanctioneerd moet worden door of via het overheidsapparaat.
De relatie tussen gewoonte en rechtspraak is heel nauw. Precies omdat veel rechters steeds in dezelfde zin oordelen, kan een gewoonte ontstaan. Anderzijds wordt de sanctie, als noodzakelijk element om van een gewoonte te kunnen spreken, meestal precies door een rechtbank opgelegd. Een rechterlijke uitspraak kan dus de veruitwendiging van een gewoonterechtelijke norm zijn. De rechter "vindt" dan de oplossing van het geschil in de gewoonte. In die zin is die gerechtelijke uitspraak als het ware een bewijs van het bestaan van de gewoonterechtsregel. Belangrijk is echter te onderstrepen dat in dit geval de rechter de regel niet "maakt", maar de vooraf bestaande gewoonterechtsregel enkel reveleert.
De verhouding tussen wet en gewoonte kan theoretisch van drieërlei aard zijn:
- Zoals al vermeld, implementeert de gewoonte heel vaak de wet. De gewoonte concretiseert de algemene regel in bepaalde categorieën van toepassingen. Men spreekt dan van een gewoonte volgens de wet (consuetudo secundum legem). Zo kan een wettelijke regel stellen dat een ingebrekestelling nodig is. De gewoonte interpreteert dan deze norm en bepaalt dat bijvoorbeeld een via de post aangetekende zending, alsook een deurwaardersexploot, een ingebrekestelling is. In het gewoonterecht tussen handelaars wordt bijvoorbeeld ook de ingebrekestelling per mail aanvaard.
- Soms heeft de gewoonte ook een aanvullend karakter. Wanneer er helemaal geen wettelijke regel bestaat, dan kan de gewoonte de lacune invullen (consuetudo praeter legem). In het ondernemingsrecht bijvoorbeeld worden nog vele relaties beheerst door de costume. Zo staat nergens in een wet geschreven dat de verkoper en de koper van vee definitief gebonden zijn wanneer ze met de handpalmen tegen elkaar geslagen hebben, maar dit is onder veehandelaren wel de gewoonte.
- Hoogst uitzonderlijk ten slotte zal in ons recht ook de gewoonte aanvaard worden tegen de wet in (consuetudo contra legem). Deze situatie doet zich quasi alleen voor wanneer de statische wet totaal onaangepast blijkt aan de intussen geëvolueerde maatschappij. Zo gebeurt het wel eens dat de rechtspraak vaststelt dat een bepaalde oude norm door jarenlang niet toegepast te zijn of niet meer aangepast te zijn aan de sociale context in onbruik of desuetude is gevallen. Theoretisch kan de gewoonte de wet niet uitschakelen, maar in de praktijk gebeurt dat wel eens.
Nauw verwant met het begrip gewoonte is het begrip gebruik. Gebruiken zijn echter geen formele bron van recht. Als iets een vast gebruik is, dan is wel de objectieve vereiste van de herhaling voorhanden, maar niet de idee van sanctie of dwang. Sommige wetten verwijzen niettemin naar de gebruiken en verlenen hiermee aan die gebruiken het karakter van een afdwingbare norm (artikel 5.65, 3° Burgerlijk Wetboek bv.). Zonder dergelijke wettelijke basis zijn gebruiken echter geen rechtsnormen, maar slechts feiten. Een gebruik is bijvoorbeeld de manier waarop de koning door zijn informatie- of formatiegesprekken de regeringsvorming bepaalt. Hij doet dat meestal op een gelijkaardige manier, maar kan niet gesanctioneerd worden als hij zou experimenteren met alternatieve werkwijzen.