A. De rechtspraak als formele rechtsbron
De rechtspraak is het geheel van alle uitspraken, gewezen in concrete geschillen. In de enge zin zijn het de arresten en vonnissen van de internationale en nationale hoven en rechtbanken van de rechterlijke macht. In de brede zin kan men er ook de uitspraken bij rekenen van alle tuchtrechtelijke en scheidsrechterlijke oordeelvinders, alsook van alle andere buitengerechtelijke rechtscolleges en allerhande organen van actief bestuur. In steeds meer takken van het sociaal leven worden inderdaad een soort pseudo-rechtbanken gecreëerd, zoals de Jury voor Ethische Praktijken inzake reclame (JEP), de Vlaamse regulator voor de media (VRM), de Raad voor de journalistiek, de Geschillencommissie reizen, de Geschillencommissie meubelen, het Vlaams Sporttribunaal … In vergelijking met de gewone rechtscolleges van de rechterlijke macht hebben deze extrajudiciële colleges het voordeel dat ze procedures sneller en minder formeel kunnen afhandelen en dat de geschillen beslecht worden door kenners van het concrete werkveld. Een negatief punt van dergelijke colleges is dat ze geen deel uitmaken van de overheid en dus niet genieten van het geweldmonopolie, zodat het toch vaak nodig is om naar de gewone rechtbank te stappen om over een uitvoerbare titel te kunnen beschikken van de door deze colleges genomen beslissingen. Zowel de beslissingen van de gewone rechtbanken als deze van de buitengerechtelijke colleges vormen echter de rechtspraak in de brede zin.
De rechtspraak is een formele bron van recht omdat in concrete geschillen recht “gemaakt” wordt. De algemene normen van de (materiële) wet (de belangrijkste bron van recht) worden toegepast op concrete gevallen en worden daarbij geïnterpreteerd, verduidelijkt, afgewogen … Algemene regels krijgen daardoor een preciezere inhoud. De rechtspraak kan een wet niet wijzigen, maar wel verfijnen, analyseren, moderniseren, ja zelfs lacunes opvullen. We spreken dan van praetoriaanse of jurisprudentiële rechtsvorming. Artikel 10 van de Grondwet stelt bijvoorbeeld dat iedereen gelijk is voor de wet. Maar hoe moet je dit in concreto begrijpen, toegepast op bijvoorbeeld de onderscheiden man/vrouw, oud/jong, werkgever/werknemer, arbeider/bediende, Belg/vreemdeling …? Wie de honderden of duizenden rechterlijke uitspraken bestudeert waarin tal van onderscheiden onderzocht werden, zal een veel genuanceerder en preciezer begrip krijgen van die ene term uit de Grondwet (zie thema Fundamentele rechten).
De rechtspraak concretiseert dus eigenlijk de wettelijke normen (alsook de gewoonte en de algemene rechtsbeginselen). In tegenstelling tot de negentiende-eeuwse visie dat de rechter enkel de bouche de la loi was en hij dus niet echt aan rechtsschepping deed, wordt de belangrijke rol van de rechter bij de rechtsvinding vandaag wel degelijk erkend, zij het dat deze creatieve rol meestal binnen de perken van de interpretatie van de wet moet blijven. Interpretatie van de wet is inderdaad de taak van onder meer de rechtspraak. Omdat een wet niet alle mogelijke toekomstige gevallen kan voorzien, heeft de rechtspraak een belangrijke rol bij de maatschappelijke aanpassing ervan. Daarenboven is de rechter steeds verplicht om uitspraak te doen wanneer hem of haar een geschil wordt voorgelegd, anders maakt hij zich schuldig aan rechtsweigering. Hij zal zich dus niet kunnen verschuilen achter een lacune of duisterheid in de wet om geen uitspraak te moeten doen, maar zal desnoods zelf recht "vinden" of creëren.
Het aldus ontstane genuanceerder en preciezer begrip van de wet is echter zelf geen nieuwe wet! Ons rechtssysteem kent niet het precedentensysteem van het Anglo-Amerikaanse recht, waar de rechtspraak zelf nieuwe regels kan maken waarnaar dan verwezen wordt. Zo vindt de Amerikaanse grondwettelijkheidstoetsing zijn oorsprong niet, zoals bij ons, in de (bijzondere) wet (op het Grondwettelijk Hof), maar in de concrete casus Marbury v. Madison. Dat wij geen precedentensysteem kennen, brengt met zich mee dat een rechtbank of hof vandaag een bepaalde regel bijvoorbeeld progressief kan interpreteren, terwijl hij morgen dezelfde regel in een andere zaak conservatief kan interpreteren. Dit betekent dus ook dat je niet op je beide oren mag slapen als je één rechterlijke uitspraak gevonden hebt waarin een geschil beslecht werd op een manier die voor jouw persoonlijke zaak de overwinning zou betekenen. Eén zwaluw maakt de lente niet! En daarenboven kan je als derde hoe dan ook nooit rechten halen uit een zaak die tussen twee andere partijen werd beslecht. Wat de rechter in een zaak beslist heeft, geldt enkel en alleen tussen die partijen. Dit is een toepassing van het principe van de relativiteit van het gezag van gewijsde. De totstandkoming en de draagwijdte van de individuele beslissing van een geschil, zullen we vooral bespreken in het thema Rechtshandhaving. Hier en nu interesseert ons vooral het geheel van alle rechterlijke uitspraken, in die mate dat door al deze rechterlijke uitspraken algemene normen worden geïnterpreteerd of bijgeschaafd, in die mate dus dat aan de hand van de evolutie in de rechtspraak een prognose kan worden gemaakt over de oplossing van een (ander) geschil.
Rechters verwijzen bij het redigeren van hun uitspraken heel vaak naar vonnissen en arresten van andere rechtbanken, vooral van het Hof van Cassatie. Dit geeft soms de indruk aan niet-ingewijden dat hierdoor de uitspraak in een andere zaak gebruikt wordt als een soort regel, een precedent dus. Dit is echter niet zo. Verwijzingen naar rechtspraak vormen slechts een deel van de totale motivering van de uitspraak, niet de unieke of eigenlijke rechtsgrond. De rechter begaat zelfs een motiveringsfout als hij enkel verwijst naar een andere uitspraak, zonder erbij te vertellen waarom de redenering die daar toegepast wordt ook in deze zaak moet gelden. Sommige vonnissen of arresten zijn uitgegroeid tot fameuze cases (zie het hiervoor vermelde Smeerkaasarrest bijvoorbeeld), maar als hiernaar verwezen wordt, is het niet als "precedent", maar wel als een soort autoriteitsargument dat de correctheid van een juridische redenering moet ondersteunen.
B. Criteria
Bij het zoeken naar een dergelijke “betrouwbare” oplossing in de rechtspraak, moeten twee criteria gehanteerd worden, een kwantitatief en een kwalitatief. Enerzijds moet men immers zoveel mogelijk gelijkaardige rechterlijke beslissingen vinden. Juristen hebben het dan over “vaste rechtspraak”. Anderzijds weegt de visie van hoge hoven zwaarder dan die van lagere rechtbanken. De belangrijkste interpretaties zijn die van het Grondwettelijk Hof, het Hof van Cassatie en de Raad van State voor het interne recht en van de hoven van Luxemburg en Straatsburg voor het Europese recht. De cassatierechter is belangrijk omdat hij immers precies als taak heeft – hij beoordeelt enkel het recht en niet de feiten – om na te gaan of de wet juist werd toegepast in een zaak ten gronde en of die wet daarbij dus ook juist werd geïnterpreteerd. Lagere rechtbanken sluiten zich dan meestal aan bij de rechtspraak van het Hof van Cassatie, maar verplicht is dit niet. In het thema Rechtshandhaving zal de hiërarchie van de rechtbanken uitvoeriger besproken worden. Ook de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof is belangrijk. Als het een wet nietig verklaart, dan verdwijnt die norm uit de rechtsorde. Soms laat het Hof echter een bepaalde wet overeind, mits deze in een bepaalde zin geïnterpreteerd wordt.
C. Publicatie van rechtspraak
In tegenstelling tot de wetgeving, die om geldig te zijn officieel gepubliceerd moet worden, wordt de meeste rechtspraak niet gepubliceerd. De rechterlijke beslissing in een concrete zaak wordt ter zitting uitgesproken (in strafzaken gebeurt dit effectief nog wat het beschikkend gedeelte betreft, op basis van artikel 149 van de Grondwet; in burgerlijke zaken niet) en alle partijen in het geding krijgen een exemplaar van het vonnis of kunnen er minstens één aanvragen. Hetzelfde grondwetsartikel voorziet dat vonnissen worden bekendgemaakt op de wijze bij wet bepaald, maar België is vooralsnog geen gidsland wat het publiceren van rechtspraak betreft. De wet voorziet in een publiek toegankelijke elektronische databank van vonnissen en arresten van de rechterlijke orde maar de volledige implementatie laat op zich wachten. Zo worden arresten van het Grondwettelijk Hof – bij uittreksel – bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad omdat ze nu eenmaal oordelen over wetten en decreten, die zelf ook in het Staatsblad gepubliceerd werden. De meeste andere uitspraken worden echter (nog?) niet systematisch gepubliceerd. Van ophefmakende uitspraken worden we wel eens ingelicht via de media, maar dan blijft de boodschap meestal beperkt tot het beschikkend gedeelte van de uitspraak (een heel zware straf of een opmerkelijke vrijspraak, een enorme schadevergoeding …), zonder dat daarbij wordt stilgestaan bij de motivering. En precies die motivering is voor de jurist van belang voor een beter begrip van de toegepaste rechtsnormen. Het zijn daarom slechts opmerkelijke, typische, goed gemotiveerde of uitzonderlijke vonnissen of arresten (althans in de ogen van de uitgever), die doorgaans mét de relevante motivering opgenomen worden in juridische tijdschriften of boeken, en meer en meer in onlinedatabanken (waarvan die van de overheid gratis toegankelijk is: www.juportal.be), al dan niet voorzien van een (rechtsgeleerde) commentaar of noot. Om teksten gemakkelijker terug te vinden, wordt recent aan alle uitspraken een uniek ECLI-nummer toegekend; de European Case Law Identifier is een Europese identificatiecode voor jurisprudentie. De vermelde publicaties zijn echter niet verplicht. In de praktijk worden uitspraken ook soms om de verkeerde redenen gepubliceerd, bijvoorbeeld wanneer een uitspraak zeer merkwaardig te noemen is, of door een van de betrokkenen wordt aangereikt, om andere dan rechtsmethodische redenen. Het is aan de rechtspracticus om het kaf van het koren te scheiden, wat niet altijd een evidentie is.